Vendredi 18 février 2011
Congés maternité et congés paternité : victoire pour les jeunes avocats
L'assemblée générale du Conseil national des barreaux (CNB) a adopté, le 12 février 2011, à l'initiative de la Fédération nationale des Unions de jeunes avocats (FNUJA), deux importantes mesures en faveur des collaborateurs et collaboratrices libéraux. Collaborateurs. - sur la base des dispositions existantes du Code de la sécurité sociale applicables aux travailleurs non-salariés indépendants, est intégré au Règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat la possibilité pour le collaborateur libéral de prendre un congé paternité en cas de naissance ou d'adoption (plus précisément dans ce cas, lors de l'arrivée au foyer de l'enfant), et ce sans perte de sa rétrocession. Le collaborateur nouveau père pourra désormais non seulement bénéficier des indemnités journalières versées par le Régime social des indépendants (RSI) pendant 11 jours consécutifs, ou 18 jours en cas de naissances ou adoptions multiples, mais surtout il verra sa rétrocession maintenue sous la seule déduction des indemnités journalières qu'il aura perçues. L'unique condition mise à cette suspension de la collaboration, au sens retenu par la jurisprudence de simple suspension de l'exécution du contrat, est que le collaborateur cesse toute activité professionnelle pendant ce congé. La suspension doit débuter dans les quatre mois suivant la naissance ou l'arrivée au foyer de l'enfant. Le collaborateur en avise celui avec lequel il collabore un mois avant le début de la suspension. Le texte entrera en application dès que le processus de publication aura été effectué. - Collaboratrices. - Le CNB a porté de 12 à 16 semaines la durée du congé maternité. L'article 14.3 du RIN dispose désormais : « La collaboratrice libérale enceinte est en droit de suspendre sa collaboration pendant au moins 16 semaines à l'occasion de l'accouchement, réparties selon son choix avant et après accouchement avec un minimum de six semaines après l'accouchement. La collaboratrice libérale reçoit pendant la période de suspension de 16 semaines sa rétrocession d'honoraires habituelle, sous la seule déduction des indemnités versées dans le cadre des régimes de prévoyance collective du barreau ou individuelle obligatoire ». Cette nouvelle durée du congé maternité s'appliquera à tous les contrats de collaboration libérale en cours, à condition que le congé maternité n'ait pas débuté à la date de publication de la décision au Journal officiel. Des dispositions locales plus favorables à la collaboratrice sont possibles. L'adoption de ces nouvelles règles correspond d'une part à la mise en oeuvre de la directive européenne 2010/41/UE concernant l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante et d'autre part, coïncide avec les discussions en cours sur l'adoption d'une nouvelle directive tendant au renforcement des droits en matière de maternité et de paternité.
Source FNUJA, 14 févr. 2011, communiqué
lundi 21 février 2011
vendredi 18 février 2011
Compte rendu réunion UJA 18.02.11
Le 18 février dernier a eu lieu la réunion mensuelle de l'UJA.
Nous avons pris note de la fin du mouvement de grève par les magistrats en espérant que ces derniers ne désarment pas pour autant et continuent de dénoncer les dysfonctionnements qui gangrènent l'activité de nos juridictions nazairiennes.
Nous souhaitons (r)établir un dialogue avec les magistrats en concertation avec le Conseil de l'Ordre. Il nous nous semble important de poursuivre une commune réflexion dans le but de mieux sensibiliser les justiciables, les élus, et d'une manière générale l'opinion publique, aux difficultés croissantes rencontrées dans l'exercice de nos missions, et ce notamment en raison de la pénurie de personnels et d'un budget insuffisant pour assurer le bon fonctionnement de la justice et la garantie d'un procès équitable.
La réunion s'est poursuivie en compagnie de quatre consœurs fort charmantes au POT'O LAIT.
Votre bien dévoué Secrétaire.
Pierre
- Il a été décidé de fixer un diné au "Petit Bouchon Gourmand" à LA BAULE, le jeudi 10 mars prochain à partir de 20h00. (possibilité de convier les conjoints)
- Morgan a rappelé que l'Ordre, l'UJA et l'EDAGO organiseraient le 27 mai prochain un colloque à ST NAZAIRE avec Jean DANET "Vers une réforme de la procédure pénale plus équitable".
- Nous avons constaté que le barreau et notamment le jeune barreau était bien représenté lors de la manifestation nantaise du 10 février dernier.
Nous avons pris note de la fin du mouvement de grève par les magistrats en espérant que ces derniers ne désarment pas pour autant et continuent de dénoncer les dysfonctionnements qui gangrènent l'activité de nos juridictions nazairiennes.
Nous souhaitons (r)établir un dialogue avec les magistrats en concertation avec le Conseil de l'Ordre. Il nous nous semble important de poursuivre une commune réflexion dans le but de mieux sensibiliser les justiciables, les élus, et d'une manière générale l'opinion publique, aux difficultés croissantes rencontrées dans l'exercice de nos missions, et ce notamment en raison de la pénurie de personnels et d'un budget insuffisant pour assurer le bon fonctionnement de la justice et la garantie d'un procès équitable.
- Maëlle et Eve ont indiqué poursuivre leurs travaux permettant d'établir un bilan sur la situation de la collaboration à NAZAIRE et ce notamment par rapport aux pratiques des autres barreaux du ressort de la Cour. Il conviendrait de transmettre à ces dernières même sous forme anonyme, vos conditions de rémunérations.
- Enfin, une présentation sommaire du blog de l'UJA a été réalisée. N'hésitez pas à me contacter en cas de difficulté de connexion.
La réunion s'est poursuivie en compagnie de quatre consœurs fort charmantes au POT'O LAIT.
Votre bien dévoué Secrétaire.
Pierre
jeudi 17 février 2011
RAPPORT DE SYNTHESE - COLLOQUE DEFENSE PENALE (CAEN 10/11 sepembre 2010)
Chers confrères,
Ci-joint le rapport de synthèse, rédigé par J. Danet, à l'issue du colloque de l’EDAGO des 10 et 11 septembre 2010 à CAEN intitulé :
« La Défense pénale : évolution ou révolution ? »
PS: même si ce texte semble parfois abstrait (il ne l'était pas pour les participants!), il comporte quelques idées et traits d'esprit tout à fait savoureux!!!
Colloque de l’EDAGO des 10 et 11 septembre 2010 à CAEN « La Défense pénale : évolution ou révolution ? »
J. Danet (11 septembre 2010)
INTRO
Monsieur le Bâtonnier Onraed, est-ce le fait de nous avoir réunis dans cette belle école d’Arts et Médias ? Depuis hier en tout cas, les citations cinématographiques se succèdent, je m’en suis fait le greffier et j’ai décidé de les citer, histoire d’alléger mon rapport, de l’illustrer aussi et de sourire un peu.
Nous sommes repartis de l’histoire et il le fallait bien entendu.
Me Henri Leclerc nous a dit hier matin qu’en matière de défense il y eut peu de révolution, hormis bien sûr « la Révolution », celle de 1789-1793, mais que pour le reste, les choses évoluent doucement. Il rejoint en cela la thèse centrale de Jacques Krynen, auteur de « L’idéologie de la magistrature ancienne »[1] et il est vrai que l’exemple cité par Henri illustre bien cette réalité : entre les positions de Lamoignon, ente l’idéologie des lumières déjà présente lorsque l’ordonnance de 1670 est élaborée et leur traduction effective dans le droit positif, il s’écoule un siècle.
Portons-nous immédiatement au 19ème siècle, disons à ce court 19ème siècle, celui de l’histoire de la Justice qui va de 1808 à 1897 à la différence du long 19ème des historiens qui va de la révolution à 1914, ce siècle judiciaire que le vice-bâtonnier de Paris, Jean-Yves Leborgne, a illustré d’une première vignette cinématographique (« Le juge et l’assassin », de Tavernier, avec Noiret et Galabru). La défense n’est alors que celle du beau discours. C’est évidemment la loi de 1897, l’entrée de l’avocat chez le juge d’instruction qui constituera la rupture d’avec cette première forme de défense. Encore Henri rappelait-il utilement que cette nouvelle arme de la défense fut un peu sous-utilisée au début. Il faudrait encore ajouter le fait que ce droit de la défense à être présent dans le cabinet du juge d’instruction ne s’appliquait pas partout, qu’il ne s’appliquera pas aux colonies avant longtemps et qu’en 1928 par exemple, il ne s’applique toujours pas en Guyane.
A la fin du 19ème, l’affaire Dreyfus annonce d’autres temps. Ceux des défenses de rupture, ceux des défenses qui prennent appui sur l’opinion ; non pas que ces deux formes fussent ignorées des temps anciens, mais s’annoncent des défenses fondées sur l’opinion qui seront pensées selon d’autres modes qu’au temps de Voltaire, et qui évolueront encore vers ce que Willard, l’avocat de Dimitrov, accusé de l’incendie du Reichstag[2] et Vergès théoriseront entre les années 1930 et 1960.
Depuis 1955, date de l’inscription d’Henri au Barreau, et ce repaire en est bien un car il est notre grand témoin, quels changements la défense a-t-elle connus ? Les techniques de travail nous dit-il (informatique, numérisation etc.), le développement de la preuve scientifique, la procédure pensée comme une arme à l’usage de la défense, la défense post-sententielle, et demain l’irruption de la défense en garde à vue. Ce n’est tout de même pas mal.
Tout ceci sur soixante ans et j’élargis sciemment la période de référence car cinq ans avant qu’Henri ne prête serment, la CESDH est écrite en 1950 ; elle entre en vigueur en 1953, la France la ratifie en 1974 et le recours individuel est ouvert en 1981.
De 1958, date du CPP jusqu’à nos jours, cinquante ans et plus ont passé et je crois que l’on peut dire que deux phénomènes bien décrits par Henri et par d’autres sont apparus.
Le premier je le nommerai d’un mot, « l’accélération », en référence au livre majeur à mon sens d’H. Rosa, philosophe et sociologue allemand, intitulé « Accélération[3] » justement et qui vient d’être traduit en Français.
Ce phénomène a été abordé hier par Monsieur le Procureur Général qui relevait l’extrême instabilité des textes et qui espérait une réforme d’ensemble de la procédure suivie d’une grande période de stabilité. Je crains de ne pouvoir partager son espérance car je crois que la procédure, pénale notamment, est devenue un process, toujours perfectible, toujours modifiable pour répondre à des besoins de management d’une justice dans laquelle au surplus les procédures sont mises en concurrence comme des produits, jugées à leurs performances quantitatives etc.[4]
Accélération encore des processus judiciaires visée à la fois par le Procureur Général et par des avocats racontant comment d’énormes dossiers sont traités en comparution immédiate, et encore par Madame Mondineu qui décrivait la pression sur les présidents d’assises pour traiter en une seule journée des dossiers qu’on avait pris l’habitude d’audiencier sur deux jours quand on eut renoncé aux audiences qui se terminaient dans la nuit.
Accélération des réformes, du processus des réformes enfin, quand le Vice-Bâtonnier Leborgne relève qu’à propos de la garde à vue on n’a même pas pris le temps de la concertation ou de son semblant. Pour le gouvernement, nous a-t-il dit « il faut aller vite pour ne pas trop en céder ». Mais n’est-ce pas cela même que Rosa décrit de manière théorique lorsqu’il nous dit que cette accélération générale du temps aboutit à ce qu’il « faut accélérer pour rester sur place et ne pas se faire distancer » ?
Ici le gouvernement peut craindre en effet de se faire distancer par le CC, par la CEDH, alors il court !
Tout ceci nous met sur la piste du second phénomène que les uns et les autres nous ont décrit. Je pourrais le résumer en disant que l’avocat, la défense pénale est décrite comme une sorte de Sisyphe qui pousserait un rocher que seraient « les droits de la défense ». Il le pousse et au moment même où il pense avoir remonté la pente, au moment où il les a fait progresser, ses efforts sont ruinés d’une manière ou d’un autre : il doit recommencer ses efforts.
J’illustre mon propos en reprenant ce qu’on nous a dit :
1897, l’avocat force la porte du juge d’instruction mais voilà qu’en amont de cette phase, on invente des pratiques policières inquisitoires, secrètes, sur lesquelles il n’a pas prise : la garde à vue est née.
1958, Henri nous rappelle que le projet de Code encadrait plus strictement la garde à vue que le texte définitif ne le fit, guerre d’Algérie oblige…et puis la théorie des nullités que le législateur abandonna au bon vouloir de la Chambre criminelle empêcha la défense de tirer vraiment parti de cet encadrement et de faire sanctionner toutes les dérives.
1993-2000, voici l’avocat qui entre petitement en garde à vue mais sous le prétexte des droits qui sont accordés au justiciable dans cette phase et souvent par confort, la police multiplie le nombre des ces gardes à vue rendant d’ailleurs leur contrôle par le Parquet ineffectif ainsi que le Procureur Général le reconnaissait hier.
2010, l’avocat va vraiment entrer en garde à vue et voici qu’on invente « l’audition libre » sur laquelle je reviendrai tout à l’heure et à laquelle il n’aura pas accès.
La défense pénale est-elle condamnée tel Sisyphe à porter chaque fois plus haut le rocher des « droits de la défense » et à voir ses efforts plus ou moins ruinés par un éboulement législatif, par des contournements de ces droits, des mutations de la Justice pénale, des circuits dérivés etc. ?
Je ne saurai dire si la métaphore a valeur absolue mais vous me permettrez de l’utiliser ici et à partir de là de construire ce rapport sous trois séries d’observations d’ampleur très inégale.
1) j’essaierai de décrire le combat actuel dans lequel nous sommes engagés du moins tel que je l’ai perçu de vos débats ou pour dire les choses plus simplement de résumer ce qui nous arrive ;
2) je m’arrêterai ensuite un instant sur les armes de Sisyphe : la QPC et la CEDH
3) je dirai quelques mots de l’organisation de la défense pénale et si vous voulez du camp où il reprend des forces.
Pour conclure enfin sur une note d’espérance.
I Où en sommes-nous ?
Je crois que la procédure pénale est en train de se recomposer selon une économie du pouvoir judiciaire, pour employer ici une formulation inspirée de Michel Foucault, qui pour n’être pas encore tout à fait lisible, pas vraiment assurée, n’en affleure pas moins de plus en plus nettement.
Oui, nous quittons le monde de l’inquisitoire et nous ne pouvons que le quitter sans regret- c’était le monde des gardes à vue à l’ancienne, de la défense bridée à l’instruction, des armes inégales entre défense et parquet durant cette instruction. Mais l’univers dans lequel nous entrons est ambivalent. Il est pour une part plus doux et il peut même apparaître comme un monde de progrès des droits de la défense. En même temps, il peut sembler truffé de pièges nés d’un modèle de justice néolibérale qui n’a pas encore son modèle alternatif, ou en tout cas ses contre-pouvoirs.
C’est cette tension née de cette ambivalence qui, à mon sens, s’est ressentie durant tous nos débats.
Ce qu’il me semble aussi, c’est qu’il faut rassembler plusieurs pièces, diverses phases de la procédure pénale nouvelle, celle qui émerge en désordre depuis 10 ans environ, si on veut espérer comprendre quels en sont les ressorts profonds. Ce sont ceux-là qu’il faut saisir si nous voulons donner sens à nos inquiétudes.
Prenons la garde à vue puisque ce fut l’un des grands sujets de la matinée d’hier.
Le Procureur Général, M. Enquebecq, a rappelé que sa banalisation ces dernières années tenait notamment au fait que son usage mettait les policiers à couvert sans que le parquet ne puisse pour autant exercer effectivement son contrôle.
Grâce au progrès de l’Etat de droit que constitue la QPC, voilà précipitée la fin de la garde à vue conçue comme le sanctuaire de l’inquisitoire policier. Vive la nouvelle garde à vue ! Celle qui sera soumise aux droits de la défense, à la présence de l’avocat qui accède au dossier nous dit-on. On ajoute que passés les combats d’arrière garde du syndicat Synergie, les policiers se convaincront de ce que la patrie n’est pas en danger, et que cette réforme les protégera mieux du risque d’erreur dans l’usage qu’ils font de cette procédure. La garde à vue nouvelle servirait in fine l’intérêt bien compris du policier qui n’a rien à se reprocher et qui n’a pas de vilaines façons. Fort bien.
Loin de moi l’idée de réfuter l’argument. Il a sans doute sa part de vérité.
Mais Jean-Yves Leborgne, approuvé par Henri Leclerc, pointe tout de même quelques difficultés, quelques défauts de cette belle réforme.
D’abord il y a le droit commun de la nouvelle garde à vue d’un côté et le droit d’exception précédent de l’autre (Criminalité organisée, stupéfiants et terrorisme) et aucune avancée n’est faite pour réduire ce droit d’exception existant tant en matière de garde à vue que d’investigations.
Nous sommes là sur la version française d’une théorie dangereuse, celle « du droit pénal de l’ennemi[5] » qui tend à justifier que l’ennemi intérieur comme extérieur n’ait pas droit aux garanties processuelles posées par les textes fondamentaux. C’est un vent qui souffle un peu partout et auquel les Etats démocratiques ou réputés tels ont plus ou moins cédé depuis 10 ans. Nous pourrions évidemment discuter du point de savoir si cette tentation est permanente, si elle tient au droit pénal du néo-libéralisme comme le pensent M. Foessel et Antoine Garapon pour qui le droit en cause est néolibéral et donc autoritaire.
Quoi qu’il en soit, à l’occasion de la réforme de la garde à vue, on voit naître face au nouveau droit commun, en plus du droit d’exception précédent, deux « petites » exceptions ou présentées comme telles, le report à la 12ème heure qui sera selon le Procureur Général « vraiment exceptionnel » -acceptons en l’augure- et l’audition libre, sans limite de temps en l’état et qui nous dit Jean-Yves Leborgne pourra donc durer « un certain temps » tel le refroidissement du fût du canon cher au regretté Fernand Raynaud.
Le droit de se taire est rétabli au sens où, en garde à vue, le gardé à vue assisté d’un avocat pourra plus facilement le mettre en œuvre.
Mais la personne soupçonnée pourra préférer l’audition libre qu’elle aura choisie pour conserver encore l’illusion de la liberté en échange du renoncement aux droits de la défense.
Je me sépare de Jean-Yves Leborgne lorsqu’il trouve saugrenue cette appellation «audition libre », ou à tout le moins hypocrite. Je crois au contraire qu’elle dit la vérité du système qui s’installe, avec peut-être un certain cynisme. Le justiciable y devient ici « l’entrepreneur de lui-même » comme en tout autre domaine le sujet de notre société néolibérale. Il arbitre en permanence entre des options de vie qui s’ouvrent à lui et il doit ainsi arbitrer entre les procédures qui lui sont proposées et parmi lesquelles en matière pénale il ne dispose que d’un choix restreint que M. Bougy substitut général a parfaitement rappelé : subir ou opter.
Ceci ressemble à ces choix que les formulaires en ligne nous proposent en permanence :
J’opte pour l’audition libre/ je subis la garde à vue : cocher la case de votre choix.
Qui ne voit la parenté avec la suite ?
J’opte pour la troisième voie, pour la composition pénale ou pour la CRPC / je subis les poursuites pour plaider non coupable ; cocher la case de votre choix.
J’opte pour un jugement aujourd’hui et une défense vite faite/ Je veux une vraie défense qui emporte mon placement en détention ; cocher la case utile.
De la phase policière à celle de jugement, c’est la même proposition un brin perverse : « alors on s’offre le grand jeu ou on la joue soft ? C’est vous qui prenez vos responsabilités, car les droits de la défense, voyez-vous, c’est sacré. »
Et c’est cette procédure pseudo contractuelle qui s’installe de haut en bas, qui séduit une partie des justiciables bien entendu, il fallait être bien naïf pour ne pas le prévoir quand on réalise à quel point elle est en adéquation avec le reste de notre société où chacun est en effet entrepreneur de lui-même en tous domaines. Elle peut sembler bien acceptable et elle l’est sans doute en maintes occasions pour le justiciable qui échappe en grande partie aux affres du rituel ancien, de son aléa et elle plait à l’Etat et à ses technocrates car elle est économe des deniers publics, plus rapide etc.
Mais il est vrai aussi qu’elle brise l’égalité de tous devant la loi, qu’elle fait peser sur celui qui doit choisir et sur celui qui le conseille une lourde responsabilité, qu’elle rompt avec le rituel judiciaire tel qu’il avait émergé durant la seconde moitié du 20ème siècle c'est-à-dire un rituel construit sur un socle inquisitoire, corrigé une première fois par le modèle des Lumières et une seconde fois par le contradictoire, modèle largement européen pensé –faut-il le rappeler- en réaction contre les justices totalitaires.
Nous entrons dans une justice pénale autre, celle de la gestion des flux, du management, pensée selon un modèle néolibéral qu’Antoine Garapon dans la postface à mon dernier bouquin dégage bien de l’ensemble des évolutions techniques sur lesquelles je me suis efforcé de réfléchir.
Et c’est cette mutation, ce ressort profond de la nouvelle procédure qui m’empêche de souscrire à l’enthousiasme juvénile de notre ami François Saint-Pierre à propos de l’univers enchanté de l’instruction d’audience accusatoire. En l’écoutant je pense d’abord à un proverbe colombien qui dit « un balai neuf balaie toujours bien » version colombienne de « tout nouveau tout beau » ou encore de « l’herbe est toujours plus verte chez le voisin ».
Est-elle vraiment plus sûre cette procédure d’audience accusatoire ? Jean-Xavier de Lestrade cité par François nous présente certes la défense dans « un coupable idéal » sous un jour formidable mais il ne cache pas que c’est plutôt une exception et ceux qui tentent in extremis d’éviter des exécutions dans des affaires où la défense a été bâclée, démontrent qu’elle n’est pas plus sûre.
Est-elle à défaut d’être plus sûre importable dans notre système cette instruction d’audience accusatoire ? Dans notre système où l’action civile est exercée devant la juridiction pénale et où la logique de l’égalité des armes nous a rappelé Me Louis Boré s’applique pleinement à la partie civile ? On peut en douter. François Saint-Pierre nous dit alors rêver d’un grand soir et d’une disparition de cette troisième partie au procès pour en revenir à un corps à corps de la défense avec le seul parquet. Henri Leclerc pense qu’il rêve en effet.
Mais surtout je pense que François Saint-Pierre est tel un aristocrate romantique, un Chateaubriand qui revenu sur terre voudrait s’abonner à Canal Sat mais en choisissant les seules émissions qui l’intéressent. J’entends déjà le législateur lui répondre et monsieur Bougy a parfaitement préfiguré ces réponses : « Vous vous trompez lui dira-t-on, l’instruction d’audience dans notre future procédure est vendue en pack, c’est une offre liée : audience accusatoire longue et donc chronophage mais pour 5% des dossiers, et tout le reste en circuits courts, vendus habilement aux justiciables sous la forme d’une CRPC criminelle ou quelque chose du genre et puis, en plus, de la visioconférence à toutes les occasions. Alors vous prenez ? »
François Saint-Pierre pourrait être tenté. De riches clients lui permettront peut-être de ne travailler que dans de belles audiences accusatoires et de le payer de son temps, de ses efforts, de son talent et de ses succès. Vous tous qui êtes là aussi. Mais je ne sais pourquoi, je crains qu’il n’y en ait pas pour tout le monde. Serge Portelli partage mon inquiétude.
Résumons-nous. Le modèle néolibéral, si c’est bien devant lui que nous sommes, est très particulier nous disent Garapon et Foessel, il est à la fois néolibéral (et ce n’est pas le même sens que le libéralisme du 19ème) et donc autoritaire, et le renforcement à toutes les phases de la procédure d’un droit d’exception le laisserait penser. Pour le reste ce droit commun néolibéral construit de pseudo-choix.
Il n’en reste pas moins que la garde à vue de droit commun dans laquelle l’avocat va faire irruption, assister son client aux interrogatoires, déposer des notes comme Philippe Voulant l’anticipe bien car il faudra bien pousser un peu l’avantage à tirer de cette présence, tout ceci constitue une avancée formidable, une mutation très profonde. L’avocat va devenir encore un peu plus qu’il ne l’est depuis le droit acquis de solliciter des investigations, le coproducteur de la vérité judiciaire. Nul doute que cela modifiera de bout en bout la défense. L’importance soulignée par Henri lors du débat sur la Cour d’assises, l’importance attachée par certains présidents aux variations des déclarations de l’accusé prendra encore une force supplémentaire quand le président pourra dire: « en garde à vue, vous avez dit autre chose, et votre avocat déjà vous assistait ! ».
Mais voilà que l’accélération de notre monde nous oblige à penser la réforme de la Cour d’assises bien au-delà de la seule question de l’instruction de l’audience accusatoire, question sur laquelle je me contenterai d’ajouter qu’entre François, Henri, Me Alain Molla et les deux présidents d’assises, j’ai entendu pas moins de quatre positions différentes…
Je ne puis ici les détailler parce qu’il a aussi été question de la composition de la Cour, de l’ordre du rôle des sessions, de la durée prévisible d’une affaire, de l’ordre des auditions des témoins, de la feuille des questions de la motivation des décisions et de ses diverses formes possibles et puis encore de la place des associations de défense des victimes, de la place du dossier en délibéré et nous avons vu des oppositions entre avocats (Alain Molla ) et président d’assises (madame Mondineau-Hederer ou M. Villette) mais aussi des divergences entre avocats, entre magistrats. Tout fait question, tout est en débat, tout est sur la table ! Comme jamais depuis la révolution!
Sur beaucoup de points des opinons divergentes se sont exprimées.
Nous pourrions nous dire que nous avons au moins entendu un consensus sur le nécessaire maintien du jury, mais est-il si sûr que tout le monde, ici, rejoindrait ce consensus ? Mon petit doigt me dit que ce n’est pas certain.
Un seul point a peut-être au fond fait consensus et Henri l’a exprimé fortement avec madame Mondineau : « halte au contresens sur l’intime conviction ! » Ils nous ont rappelé tous deux que l’intime conviction s’appuie sur la raison, ce que certains semblent aujourd’hui ne pas comprendre. L’intime conviction est née de l’opposition à l’antique système des preuves légales que déjà, même au 18ème siècle, les juristes récusent. Je comprends l’inquiétude d’Henri et de Madame Mondineau sur ce contresens qui amène certains à critiquer l’intime conviction comme si elle conduisait à juger avec pour seuls guides ses affects, à l’impression, selon sa subjectivité, sans s’attacher à l’appréciation des preuves par la raison. Je la partage en tant qu’enseignant car il faut devant le glissement de sens du mot « intime » dans le vocabulaire commun, rappeler aux étudiants que l’adjectif « intime » ici signifie forgée par la raison de chacun, que c’est la conviction propre à chacun et néanmoins fondée sur l’exercice de sa raison ; nous avons croisé là sur cet exemple l’un des combats de Sisyphe : le combat des mots.
Enfin ce fut le morceau de bravoure : le débat sur la défense et le parquet. Madame Mondineau ouvrit le feu avec en substance le slogan suivant « le parquet hors les murs du palais » ! Qu’ils demeurent magistrats, oui, mais qu’ils quittent le palais, qu’ils ne soient plus perchés à nos côtés, qu’ils n’entrent plus par la même porte que le tribunal ou la Cour.
Claude Marand-Gombar nous a décrit la défiance qui existe encore souvent entre le parquet et l’avocat de la partie civile qui met en mouvement l’action publique et qui n’est pas soutenue par le premier. Lui et d’autres (M. Bougy comme Serge Portelli avec un jugement de valeur différent) ont fait le constat des pouvoirs accrus du parquet, de l’office du juge limité, du poids de l’orientation des dossiers et de l’intervention accrue du parquet dans le choix de la peine. Pragmatisme, partenariat explique M. Bougy. Un parquet à son compte mais sous la pression de la police répond Serge Portelli. De tout ceci, il résulte en tout cas une défense souvent très absente dans la troisième voie et parfois limitée en matière de CRPC quand les pratiques des parquets n’entendent laisser la place à aucune forme de discussion sur la peine une fois qu’elle est proposée.
Des parties (défense et parquet) qui ne cultivent pas de relations spontanées là où le code sans les obliger ne les interdit pas et Claude nous cite la garde à vue, l’orientation et l’exemple de l’article 706-106 du CPP.
Des relations parfois très détériorées –on en aura eu quelques exemples- du fait des pratiques du contradictoire jugées défaillantes des deux côtés et il m’a semblé que l’oralité vient ici troubler l’idée qu’on se fait, de ce que doit être le contradictoire. Un point à l’évidence qui devrait être travaillé ensemble par le Parquet et la défense.
Lorsque nous avons abordé la réforme sous l’angle des nouvelles fonctions du parquet en cas de suppression du juge d’instruction, j’ai entendu de toute part une vraie inquiétude, à tout le moins une forte interrogation sur les conditions dans lesquels les OPJ procéderaient aux interrogatoires pour le compte du parquet. J’ai eu le net sentiment que la défense, mais le parquet aussi, était inquiet sur ce que feront les « sous-traitants ».
Rappelons en tout cas ici la leçon du droit comparé[6] : partout en Europe quel que soit son statut pourtant très différent selon les pays, le parquet a vu ses pouvoirs se renforcer et à peu près de la même façon. Cela ne veut pas dire qu’il ne faille pas repenser le statut du parquet mais ceux qui croiraient en réformant le statut du parquet par là même raboter ses pouvoirs se trompent lourdement.
La vérité, et M. Bougy l’a souligné à sa manière, Serge Portelli à la sienne, c’est que le parquet est devenu un acteur de politiques publiques qui dépassent très largement le palais et ce depuis longtemps maintenant. C’est certes une évidence mais dont nous avons encore du mal à tirer toutes les implications. De sorte qu’au delà des histoires de menuisiers et de porte d’entrée à l’audience qui conservent toute leur force en matière de rituel, j’aurai presqu’envie de poser cette question un peu provocatrice : les parquets dans leur tête n’ont-ils pas déjà quitté les palais de Justice ? Ne sont-ils pas déjà ailleurs, ce qui peut expliquer que leurs relations avec la défense ne progressent pas, même dans le contexte du modèle européen du contradictoire ?
Mais la situation d’ensemble est complexe puisque l’évocation du post-sententiel par Madame Nirde-Dorail, présidente de CHAP et de chambre des appels correctionnels nous a placé dans une toute autre perspective. Pastichant Sade, je serai tenter de résumer l’exhortation de Madame Nirde-Dorail comme suit : « Avocats, encore un effort pour être révolutionnaires ! ».
Car ici en cette phase du post-sententiel, là où la juridictionnalisation peut être lue comme un recul des pouvoirs du parquet au profit du juge, que la défense peine à investir l’espace ainsi dégagé pour elle. Elle nous a rappelé qu’en fait, c’est dès la phase sententielle que la défense doit investir la question de l’aménagement de la peine puisque 90% des peines prononcées sont depuis la loi pénitentiaire éligibles à l’aménagement et aussi bien sûr à la phase post-sententielle. La défense ne doit pas se décourager dit-elle, et savoir revenir à la charge. Il est des cas où il faut que ce « soit mûr ». Là aussi nécessité du contradictoire. Et puis elle souligne la gravité des enjeux en matière de mesures de sureté. Mais le tableau si même la défense l’investissait n’est pas tout rose quand elle attire notre attention sur le fait que les progrès de cette juridictionnalisation sont parfois étranges : la loi n’oblige pas à ce que le condamné soit là, présent devant la CHAP ni d’une manière ni d’une autre. Et nous voilà presque à dire que la visioconférence serait un progrès…
Au total que de bouleversements ! Sisyphe pousse les droits de la défense sur une pente où les galets ronds des réformes roulent sous ses pieds, il doit courir de plus en plus vite s’il veut seulement que les droits de la défense ne perdent pas de terrain, s’il veut pouvoir aussi les utiliser.
II A quoi la défense peut elle s’accrocher ? Quelles sont ces armes ?
A la CEDH bien sûr et notamment à la notion d’égalité des armes. Pour ce qui concerne la garde à vue et son contrôle par le parquet, l’affaire n’est pas close et si l’arrêt de la Grande Chambre dans l’affaire Medvedyev est plus diplomatique que celui de première instance, le Professeur Jean Dhommeaux et Louis Boré nous ont convaincu qu’il n’en est pas moins pressant.
L’égalité des armes est une notion délicate à manier nous a dit Jean Dhommeaux, elle a évolué et elle évoluera sans doute encore.
Au profit d’une action civile dont Louis Boré ne voit pas comment on pourrait imaginer qu’elle vienne à voir ses droits régresser.
S’agissant de l’action publique, Louis Boré nous dit que l’égalité des armes est un outil, une ressource pour la défense mais que son efficacité est relative. Le Léviathan dit-il sait faire valoir son pouvoir spécifique qui exclut l’égalité absolue des armes. Ceci n’empêche pas la progression de cette égalité dans la phase policière, ni de devoir la faire progresser dans la phase juridictionnelle et il nous cite l’exemple de cette affaire qu’il a engagé et qui est pendante devant la CEDH, concernant cette femme poursuivie pour violences sur sa voisine qui n’a pas supporté de voir le parquet entrer par la même porte et en même temps que les juges s’asseoir en hauteur.
Nous attendons tous l’arrêt !
L’avocat pénaliste, nous dit Louis Boré peut avoir parfois l’impression de lutter seul contre tous, voire se complaire dans cette solitude, se plaire dans le rôle de l’incompris. Gare à la posture, nous dit-il, citant quant à lui « le train sifflera trois fois » : l’avocat ne doit pas se prendre pour Gary Cooper ! D’autant ajouterai-je qu’il n’est pas du tout certain que madame Alliot-Marie ait la moindre envie de jouer un remake dans le rôle de Grâce Kelly !
La solution est donc pour la défense dans l’exigence de toujours plus de contradictoire, et de faire respecter ce contradictoire de plus en plus tôt.
Pendant ce temps David Lévy et Gildas Roussel exploraient ensemble une nouvelle fois l’efficacité d’une nouvelle arme à la disposition de Sisyphe : la question prioritaire de constitutionnalité. Ils en ont dressé un bilan positif voire globalement prometteur. Le conseil Constitutionnel a fait preuve de rigueur, mais pas d’audace dans son contrôle des principes qui tendent à garantir le procès pénal équitable. Mais ce constat plutôt positif est troublé par l’attitude pour le moins ambigüe de la cour de cassation ajoutent-ils.
Ils ont rappelé que le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité n’est pas en tout cas incompatible avec les obligations que fait peser le droit de l’Union européenne sur les juges de droit interne en termes de garantie des droits de l’Union européenne.
S’agissant de l’équilibre du procès pénal, Gildas et David ont souligné l’enrichissement des principes directeurs. Le conseil dans ses différentes décisions éclaire certains de ses principes : l’indépendance du juge, le principe d’individualisation des peines, l’égalité et le respect des droits de la défense, citant par exemple la décision du 23 juillet 2010 qui aboutit à la déclaration d’inconstitutionnalité » de l’article 575 du CPP. La décision du 30 juillet 2010 constitue nous disent-ils un excellent exemple du potentiel de la QPC et la démonstration du changement de circonstances qui permet au CC de se saisir d’un sujet sur lequel il a déjà statué est essentielle. Ils ont aussi, mais le temps me manque, exposé comment la question de constitutionnalité et sa réponse affecte le procès pénal dans le temps.
III Le camp de Sisyphe
Enfin d’un mot, car tout vient d’être dit à l’instant, et continuera de l’être par Catherine Glon qui va nous dévoiler les projets concrets de la chancellerie en matière d’AJ suite à la réforme de la garde à voue, nous avons visité ensemble grâce aux Bâtonnier Joyeux et Pagès mais aussi aux Bâtonniers de Caen, de Lisieux et d’Alençon comment la défense pénale est organisée au plan collectif dans les barreaux. Les barreaux aussi ont évolué a rappelé Bertrand Pagès et nous avons pu apprécier la diversité des solutions mises en œuvre dans l’intérêt des justiciables au-delà des protocoles article 91.
Nous avons tous ressenti l’importance et le poids des barreaux dans ce combat : solidarités versus individualisme. David Lévy et Gildas Roussel sont conscients de la lourdeur de la mise en œuvre de la QPC dans des dossiers parfois modestes et il est permis de se demander si l’université ne devrait pas songer sérieusement à aider le barreau dans le développement de l’usage de cet outil.
En tout cas ce qui est sûr c’est que pour les barreaux la bataille de l’opinion reste à gagner si on veut que celle-ci comprenne la nécessité que la défense soit payée normalement des services, des services publics qu’elle assure. Un service public de la défense qui a la même légitimité sociale que tout service public (santé, éducation etc.) et que l’on sorte de cette situation où nombre de justiciables qui en bénéficie croient, faute d’information, que l’avocat qui assure la défense est payé normalement.
Nous avons aussi commencé de réaliser à quel point la calamiteuse réforme de la carte judiciaire qui aurait dû être une réforme des institutions plutôt que cette mauvaise réforme immobilière qu’on nous a servi pèsera sur la suite en matière pénale, sur les tâches de la défense en garde à vue et sur leurs suites.
J’arrive au bout. Sur le titre de ce colloque : « La défense pénale : évolution ou révolution », à mon tour de faire une citation cinématographique. J’imaginerais volontiers pour l’illustrer un pastiche du film de Sacha Guitry sur la révolution française. Madame le garde des Sceaux nous dirait de son ton martial « je mène une grande réforme » et Jean-Yves Leborgne de sa voix grave lui répondrait « non, Madame, c’est une révolution ».
Pessimisme ou optimisme, la question fut posée. A-t-on raison d’être pessimiste ? La question à dire vrai n’a peut-être guère de sens.
Tous se sont accordés à dire qu’il faut à la fois apprendre à utiliser les armes de la CEDH et de la QPC et les armes plus quotidiennes de la pratique pour faire respecter le contradictoire, qu’il faut construire avec les juges partant pour le faire, les conditions concrètes d’une meilleure égalité des armes, d’une meilleure défense et ceux qui étaient là ont tous donné envie d’avancer avec eux, de poursuivre la dialogue.
Certes il faudra bien penser les limites et peut-être l’alternative à une justice trop obsédée par la gestion des flux, par les coûts, trop encline à piéger le justiciable dans de faux choix, dans des formes de contrainte doucereuses, dans les pratiques trop déshumanisées de la visioconférence généralisée. C’est cette pente là contre laquelle Sisyphe résiste aujourd’hui. Il y en aura d’autres.
Les droits de la défense sont bien un combat toujours recommencé. Evolution ou révolution ? Résistance en tout cas. Mais Henri Leclerc nous a rappelé que de Calas à Dreyfus des combats bien plus difficiles ont été gagnés. Alors n’en doutons pas Sisyphe relèvera le défi. Il n’a pas le choix. La Justice et la démocratie non plus.
Jean Danet
[1] J. Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne, Bibliothèque des histoires, Gallimard, 2010,
[2] Sur le rôle de Willard dans la théorisation de la défense de rupture nous renvoyons à nos développements dans « La justice pénale entre rituel et management », coll. L’univers des normes, Postface Antoine Garapon, PUR, 2010.
[3] H. Rosa, Accélération, Une critique sociale du temps, La découverte, 2010, paru en allemand en 2006.
[4] Voir également nos développements sur ce point dans « La justice pénale entre rituel et management »
[5] Voir sur cette théorie de G. Jakobs, le dossier réuni par la Revue de science criminelle en 2009.
[6] C. Lazerges, Figures du parquet, Les voies du droit, PUF.
Ci-joint le rapport de synthèse, rédigé par J. Danet, à l'issue du colloque de l’EDAGO des 10 et 11 septembre 2010 à CAEN intitulé :
« La Défense pénale : évolution ou révolution ? »
PS: même si ce texte semble parfois abstrait (il ne l'était pas pour les participants!), il comporte quelques idées et traits d'esprit tout à fait savoureux!!!
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Rapport de synthèse
Colloque de l’EDAGO des 10 et 11 septembre 2010 à CAEN « La Défense pénale : évolution ou révolution ? »
J. Danet (11 septembre 2010)
INTRO
Monsieur le Bâtonnier Onraed, est-ce le fait de nous avoir réunis dans cette belle école d’Arts et Médias ? Depuis hier en tout cas, les citations cinématographiques se succèdent, je m’en suis fait le greffier et j’ai décidé de les citer, histoire d’alléger mon rapport, de l’illustrer aussi et de sourire un peu.
Nous sommes repartis de l’histoire et il le fallait bien entendu.
Me Henri Leclerc nous a dit hier matin qu’en matière de défense il y eut peu de révolution, hormis bien sûr « la Révolution », celle de 1789-1793, mais que pour le reste, les choses évoluent doucement. Il rejoint en cela la thèse centrale de Jacques Krynen, auteur de « L’idéologie de la magistrature ancienne »[1] et il est vrai que l’exemple cité par Henri illustre bien cette réalité : entre les positions de Lamoignon, ente l’idéologie des lumières déjà présente lorsque l’ordonnance de 1670 est élaborée et leur traduction effective dans le droit positif, il s’écoule un siècle.
Portons-nous immédiatement au 19ème siècle, disons à ce court 19ème siècle, celui de l’histoire de la Justice qui va de 1808 à 1897 à la différence du long 19ème des historiens qui va de la révolution à 1914, ce siècle judiciaire que le vice-bâtonnier de Paris, Jean-Yves Leborgne, a illustré d’une première vignette cinématographique (« Le juge et l’assassin », de Tavernier, avec Noiret et Galabru). La défense n’est alors que celle du beau discours. C’est évidemment la loi de 1897, l’entrée de l’avocat chez le juge d’instruction qui constituera la rupture d’avec cette première forme de défense. Encore Henri rappelait-il utilement que cette nouvelle arme de la défense fut un peu sous-utilisée au début. Il faudrait encore ajouter le fait que ce droit de la défense à être présent dans le cabinet du juge d’instruction ne s’appliquait pas partout, qu’il ne s’appliquera pas aux colonies avant longtemps et qu’en 1928 par exemple, il ne s’applique toujours pas en Guyane.
A la fin du 19ème, l’affaire Dreyfus annonce d’autres temps. Ceux des défenses de rupture, ceux des défenses qui prennent appui sur l’opinion ; non pas que ces deux formes fussent ignorées des temps anciens, mais s’annoncent des défenses fondées sur l’opinion qui seront pensées selon d’autres modes qu’au temps de Voltaire, et qui évolueront encore vers ce que Willard, l’avocat de Dimitrov, accusé de l’incendie du Reichstag[2] et Vergès théoriseront entre les années 1930 et 1960.
Depuis 1955, date de l’inscription d’Henri au Barreau, et ce repaire en est bien un car il est notre grand témoin, quels changements la défense a-t-elle connus ? Les techniques de travail nous dit-il (informatique, numérisation etc.), le développement de la preuve scientifique, la procédure pensée comme une arme à l’usage de la défense, la défense post-sententielle, et demain l’irruption de la défense en garde à vue. Ce n’est tout de même pas mal.
Tout ceci sur soixante ans et j’élargis sciemment la période de référence car cinq ans avant qu’Henri ne prête serment, la CESDH est écrite en 1950 ; elle entre en vigueur en 1953, la France la ratifie en 1974 et le recours individuel est ouvert en 1981.
De 1958, date du CPP jusqu’à nos jours, cinquante ans et plus ont passé et je crois que l’on peut dire que deux phénomènes bien décrits par Henri et par d’autres sont apparus.
Le premier je le nommerai d’un mot, « l’accélération », en référence au livre majeur à mon sens d’H. Rosa, philosophe et sociologue allemand, intitulé « Accélération[3] » justement et qui vient d’être traduit en Français.
Ce phénomène a été abordé hier par Monsieur le Procureur Général qui relevait l’extrême instabilité des textes et qui espérait une réforme d’ensemble de la procédure suivie d’une grande période de stabilité. Je crains de ne pouvoir partager son espérance car je crois que la procédure, pénale notamment, est devenue un process, toujours perfectible, toujours modifiable pour répondre à des besoins de management d’une justice dans laquelle au surplus les procédures sont mises en concurrence comme des produits, jugées à leurs performances quantitatives etc.[4]
Accélération encore des processus judiciaires visée à la fois par le Procureur Général et par des avocats racontant comment d’énormes dossiers sont traités en comparution immédiate, et encore par Madame Mondineu qui décrivait la pression sur les présidents d’assises pour traiter en une seule journée des dossiers qu’on avait pris l’habitude d’audiencier sur deux jours quand on eut renoncé aux audiences qui se terminaient dans la nuit.
Accélération des réformes, du processus des réformes enfin, quand le Vice-Bâtonnier Leborgne relève qu’à propos de la garde à vue on n’a même pas pris le temps de la concertation ou de son semblant. Pour le gouvernement, nous a-t-il dit « il faut aller vite pour ne pas trop en céder ». Mais n’est-ce pas cela même que Rosa décrit de manière théorique lorsqu’il nous dit que cette accélération générale du temps aboutit à ce qu’il « faut accélérer pour rester sur place et ne pas se faire distancer » ?
Ici le gouvernement peut craindre en effet de se faire distancer par le CC, par la CEDH, alors il court !
Tout ceci nous met sur la piste du second phénomène que les uns et les autres nous ont décrit. Je pourrais le résumer en disant que l’avocat, la défense pénale est décrite comme une sorte de Sisyphe qui pousserait un rocher que seraient « les droits de la défense ». Il le pousse et au moment même où il pense avoir remonté la pente, au moment où il les a fait progresser, ses efforts sont ruinés d’une manière ou d’un autre : il doit recommencer ses efforts.
J’illustre mon propos en reprenant ce qu’on nous a dit :
1897, l’avocat force la porte du juge d’instruction mais voilà qu’en amont de cette phase, on invente des pratiques policières inquisitoires, secrètes, sur lesquelles il n’a pas prise : la garde à vue est née.
1958, Henri nous rappelle que le projet de Code encadrait plus strictement la garde à vue que le texte définitif ne le fit, guerre d’Algérie oblige…et puis la théorie des nullités que le législateur abandonna au bon vouloir de la Chambre criminelle empêcha la défense de tirer vraiment parti de cet encadrement et de faire sanctionner toutes les dérives.
1993-2000, voici l’avocat qui entre petitement en garde à vue mais sous le prétexte des droits qui sont accordés au justiciable dans cette phase et souvent par confort, la police multiplie le nombre des ces gardes à vue rendant d’ailleurs leur contrôle par le Parquet ineffectif ainsi que le Procureur Général le reconnaissait hier.
2010, l’avocat va vraiment entrer en garde à vue et voici qu’on invente « l’audition libre » sur laquelle je reviendrai tout à l’heure et à laquelle il n’aura pas accès.
La défense pénale est-elle condamnée tel Sisyphe à porter chaque fois plus haut le rocher des « droits de la défense » et à voir ses efforts plus ou moins ruinés par un éboulement législatif, par des contournements de ces droits, des mutations de la Justice pénale, des circuits dérivés etc. ?
Je ne saurai dire si la métaphore a valeur absolue mais vous me permettrez de l’utiliser ici et à partir de là de construire ce rapport sous trois séries d’observations d’ampleur très inégale.
1) j’essaierai de décrire le combat actuel dans lequel nous sommes engagés du moins tel que je l’ai perçu de vos débats ou pour dire les choses plus simplement de résumer ce qui nous arrive ;
2) je m’arrêterai ensuite un instant sur les armes de Sisyphe : la QPC et la CEDH
3) je dirai quelques mots de l’organisation de la défense pénale et si vous voulez du camp où il reprend des forces.
Pour conclure enfin sur une note d’espérance.
I Où en sommes-nous ?
Je crois que la procédure pénale est en train de se recomposer selon une économie du pouvoir judiciaire, pour employer ici une formulation inspirée de Michel Foucault, qui pour n’être pas encore tout à fait lisible, pas vraiment assurée, n’en affleure pas moins de plus en plus nettement.
Oui, nous quittons le monde de l’inquisitoire et nous ne pouvons que le quitter sans regret- c’était le monde des gardes à vue à l’ancienne, de la défense bridée à l’instruction, des armes inégales entre défense et parquet durant cette instruction. Mais l’univers dans lequel nous entrons est ambivalent. Il est pour une part plus doux et il peut même apparaître comme un monde de progrès des droits de la défense. En même temps, il peut sembler truffé de pièges nés d’un modèle de justice néolibérale qui n’a pas encore son modèle alternatif, ou en tout cas ses contre-pouvoirs.
C’est cette tension née de cette ambivalence qui, à mon sens, s’est ressentie durant tous nos débats.
Ce qu’il me semble aussi, c’est qu’il faut rassembler plusieurs pièces, diverses phases de la procédure pénale nouvelle, celle qui émerge en désordre depuis 10 ans environ, si on veut espérer comprendre quels en sont les ressorts profonds. Ce sont ceux-là qu’il faut saisir si nous voulons donner sens à nos inquiétudes.
Prenons la garde à vue puisque ce fut l’un des grands sujets de la matinée d’hier.
Le Procureur Général, M. Enquebecq, a rappelé que sa banalisation ces dernières années tenait notamment au fait que son usage mettait les policiers à couvert sans que le parquet ne puisse pour autant exercer effectivement son contrôle.
Grâce au progrès de l’Etat de droit que constitue la QPC, voilà précipitée la fin de la garde à vue conçue comme le sanctuaire de l’inquisitoire policier. Vive la nouvelle garde à vue ! Celle qui sera soumise aux droits de la défense, à la présence de l’avocat qui accède au dossier nous dit-on. On ajoute que passés les combats d’arrière garde du syndicat Synergie, les policiers se convaincront de ce que la patrie n’est pas en danger, et que cette réforme les protégera mieux du risque d’erreur dans l’usage qu’ils font de cette procédure. La garde à vue nouvelle servirait in fine l’intérêt bien compris du policier qui n’a rien à se reprocher et qui n’a pas de vilaines façons. Fort bien.
Loin de moi l’idée de réfuter l’argument. Il a sans doute sa part de vérité.
Mais Jean-Yves Leborgne, approuvé par Henri Leclerc, pointe tout de même quelques difficultés, quelques défauts de cette belle réforme.
D’abord il y a le droit commun de la nouvelle garde à vue d’un côté et le droit d’exception précédent de l’autre (Criminalité organisée, stupéfiants et terrorisme) et aucune avancée n’est faite pour réduire ce droit d’exception existant tant en matière de garde à vue que d’investigations.
Nous sommes là sur la version française d’une théorie dangereuse, celle « du droit pénal de l’ennemi[5] » qui tend à justifier que l’ennemi intérieur comme extérieur n’ait pas droit aux garanties processuelles posées par les textes fondamentaux. C’est un vent qui souffle un peu partout et auquel les Etats démocratiques ou réputés tels ont plus ou moins cédé depuis 10 ans. Nous pourrions évidemment discuter du point de savoir si cette tentation est permanente, si elle tient au droit pénal du néo-libéralisme comme le pensent M. Foessel et Antoine Garapon pour qui le droit en cause est néolibéral et donc autoritaire.
Quoi qu’il en soit, à l’occasion de la réforme de la garde à vue, on voit naître face au nouveau droit commun, en plus du droit d’exception précédent, deux « petites » exceptions ou présentées comme telles, le report à la 12ème heure qui sera selon le Procureur Général « vraiment exceptionnel » -acceptons en l’augure- et l’audition libre, sans limite de temps en l’état et qui nous dit Jean-Yves Leborgne pourra donc durer « un certain temps » tel le refroidissement du fût du canon cher au regretté Fernand Raynaud.
Le droit de se taire est rétabli au sens où, en garde à vue, le gardé à vue assisté d’un avocat pourra plus facilement le mettre en œuvre.
Mais la personne soupçonnée pourra préférer l’audition libre qu’elle aura choisie pour conserver encore l’illusion de la liberté en échange du renoncement aux droits de la défense.
Je me sépare de Jean-Yves Leborgne lorsqu’il trouve saugrenue cette appellation «audition libre », ou à tout le moins hypocrite. Je crois au contraire qu’elle dit la vérité du système qui s’installe, avec peut-être un certain cynisme. Le justiciable y devient ici « l’entrepreneur de lui-même » comme en tout autre domaine le sujet de notre société néolibérale. Il arbitre en permanence entre des options de vie qui s’ouvrent à lui et il doit ainsi arbitrer entre les procédures qui lui sont proposées et parmi lesquelles en matière pénale il ne dispose que d’un choix restreint que M. Bougy substitut général a parfaitement rappelé : subir ou opter.
Ceci ressemble à ces choix que les formulaires en ligne nous proposent en permanence :
J’opte pour l’audition libre/ je subis la garde à vue : cocher la case de votre choix.
Qui ne voit la parenté avec la suite ?
J’opte pour la troisième voie, pour la composition pénale ou pour la CRPC / je subis les poursuites pour plaider non coupable ; cocher la case de votre choix.
J’opte pour un jugement aujourd’hui et une défense vite faite/ Je veux une vraie défense qui emporte mon placement en détention ; cocher la case utile.
De la phase policière à celle de jugement, c’est la même proposition un brin perverse : « alors on s’offre le grand jeu ou on la joue soft ? C’est vous qui prenez vos responsabilités, car les droits de la défense, voyez-vous, c’est sacré. »
Et c’est cette procédure pseudo contractuelle qui s’installe de haut en bas, qui séduit une partie des justiciables bien entendu, il fallait être bien naïf pour ne pas le prévoir quand on réalise à quel point elle est en adéquation avec le reste de notre société où chacun est en effet entrepreneur de lui-même en tous domaines. Elle peut sembler bien acceptable et elle l’est sans doute en maintes occasions pour le justiciable qui échappe en grande partie aux affres du rituel ancien, de son aléa et elle plait à l’Etat et à ses technocrates car elle est économe des deniers publics, plus rapide etc.
Mais il est vrai aussi qu’elle brise l’égalité de tous devant la loi, qu’elle fait peser sur celui qui doit choisir et sur celui qui le conseille une lourde responsabilité, qu’elle rompt avec le rituel judiciaire tel qu’il avait émergé durant la seconde moitié du 20ème siècle c'est-à-dire un rituel construit sur un socle inquisitoire, corrigé une première fois par le modèle des Lumières et une seconde fois par le contradictoire, modèle largement européen pensé –faut-il le rappeler- en réaction contre les justices totalitaires.
Nous entrons dans une justice pénale autre, celle de la gestion des flux, du management, pensée selon un modèle néolibéral qu’Antoine Garapon dans la postface à mon dernier bouquin dégage bien de l’ensemble des évolutions techniques sur lesquelles je me suis efforcé de réfléchir.
Et c’est cette mutation, ce ressort profond de la nouvelle procédure qui m’empêche de souscrire à l’enthousiasme juvénile de notre ami François Saint-Pierre à propos de l’univers enchanté de l’instruction d’audience accusatoire. En l’écoutant je pense d’abord à un proverbe colombien qui dit « un balai neuf balaie toujours bien » version colombienne de « tout nouveau tout beau » ou encore de « l’herbe est toujours plus verte chez le voisin ».
Est-elle vraiment plus sûre cette procédure d’audience accusatoire ? Jean-Xavier de Lestrade cité par François nous présente certes la défense dans « un coupable idéal » sous un jour formidable mais il ne cache pas que c’est plutôt une exception et ceux qui tentent in extremis d’éviter des exécutions dans des affaires où la défense a été bâclée, démontrent qu’elle n’est pas plus sûre.
Est-elle à défaut d’être plus sûre importable dans notre système cette instruction d’audience accusatoire ? Dans notre système où l’action civile est exercée devant la juridiction pénale et où la logique de l’égalité des armes nous a rappelé Me Louis Boré s’applique pleinement à la partie civile ? On peut en douter. François Saint-Pierre nous dit alors rêver d’un grand soir et d’une disparition de cette troisième partie au procès pour en revenir à un corps à corps de la défense avec le seul parquet. Henri Leclerc pense qu’il rêve en effet.
Mais surtout je pense que François Saint-Pierre est tel un aristocrate romantique, un Chateaubriand qui revenu sur terre voudrait s’abonner à Canal Sat mais en choisissant les seules émissions qui l’intéressent. J’entends déjà le législateur lui répondre et monsieur Bougy a parfaitement préfiguré ces réponses : « Vous vous trompez lui dira-t-on, l’instruction d’audience dans notre future procédure est vendue en pack, c’est une offre liée : audience accusatoire longue et donc chronophage mais pour 5% des dossiers, et tout le reste en circuits courts, vendus habilement aux justiciables sous la forme d’une CRPC criminelle ou quelque chose du genre et puis, en plus, de la visioconférence à toutes les occasions. Alors vous prenez ? »
François Saint-Pierre pourrait être tenté. De riches clients lui permettront peut-être de ne travailler que dans de belles audiences accusatoires et de le payer de son temps, de ses efforts, de son talent et de ses succès. Vous tous qui êtes là aussi. Mais je ne sais pourquoi, je crains qu’il n’y en ait pas pour tout le monde. Serge Portelli partage mon inquiétude.
Résumons-nous. Le modèle néolibéral, si c’est bien devant lui que nous sommes, est très particulier nous disent Garapon et Foessel, il est à la fois néolibéral (et ce n’est pas le même sens que le libéralisme du 19ème) et donc autoritaire, et le renforcement à toutes les phases de la procédure d’un droit d’exception le laisserait penser. Pour le reste ce droit commun néolibéral construit de pseudo-choix.
Il n’en reste pas moins que la garde à vue de droit commun dans laquelle l’avocat va faire irruption, assister son client aux interrogatoires, déposer des notes comme Philippe Voulant l’anticipe bien car il faudra bien pousser un peu l’avantage à tirer de cette présence, tout ceci constitue une avancée formidable, une mutation très profonde. L’avocat va devenir encore un peu plus qu’il ne l’est depuis le droit acquis de solliciter des investigations, le coproducteur de la vérité judiciaire. Nul doute que cela modifiera de bout en bout la défense. L’importance soulignée par Henri lors du débat sur la Cour d’assises, l’importance attachée par certains présidents aux variations des déclarations de l’accusé prendra encore une force supplémentaire quand le président pourra dire: « en garde à vue, vous avez dit autre chose, et votre avocat déjà vous assistait ! ».
Mais voilà que l’accélération de notre monde nous oblige à penser la réforme de la Cour d’assises bien au-delà de la seule question de l’instruction de l’audience accusatoire, question sur laquelle je me contenterai d’ajouter qu’entre François, Henri, Me Alain Molla et les deux présidents d’assises, j’ai entendu pas moins de quatre positions différentes…
Je ne puis ici les détailler parce qu’il a aussi été question de la composition de la Cour, de l’ordre du rôle des sessions, de la durée prévisible d’une affaire, de l’ordre des auditions des témoins, de la feuille des questions de la motivation des décisions et de ses diverses formes possibles et puis encore de la place des associations de défense des victimes, de la place du dossier en délibéré et nous avons vu des oppositions entre avocats (Alain Molla ) et président d’assises (madame Mondineau-Hederer ou M. Villette) mais aussi des divergences entre avocats, entre magistrats. Tout fait question, tout est en débat, tout est sur la table ! Comme jamais depuis la révolution!
Sur beaucoup de points des opinons divergentes se sont exprimées.
Nous pourrions nous dire que nous avons au moins entendu un consensus sur le nécessaire maintien du jury, mais est-il si sûr que tout le monde, ici, rejoindrait ce consensus ? Mon petit doigt me dit que ce n’est pas certain.
Un seul point a peut-être au fond fait consensus et Henri l’a exprimé fortement avec madame Mondineau : « halte au contresens sur l’intime conviction ! » Ils nous ont rappelé tous deux que l’intime conviction s’appuie sur la raison, ce que certains semblent aujourd’hui ne pas comprendre. L’intime conviction est née de l’opposition à l’antique système des preuves légales que déjà, même au 18ème siècle, les juristes récusent. Je comprends l’inquiétude d’Henri et de Madame Mondineau sur ce contresens qui amène certains à critiquer l’intime conviction comme si elle conduisait à juger avec pour seuls guides ses affects, à l’impression, selon sa subjectivité, sans s’attacher à l’appréciation des preuves par la raison. Je la partage en tant qu’enseignant car il faut devant le glissement de sens du mot « intime » dans le vocabulaire commun, rappeler aux étudiants que l’adjectif « intime » ici signifie forgée par la raison de chacun, que c’est la conviction propre à chacun et néanmoins fondée sur l’exercice de sa raison ; nous avons croisé là sur cet exemple l’un des combats de Sisyphe : le combat des mots.
Enfin ce fut le morceau de bravoure : le débat sur la défense et le parquet. Madame Mondineau ouvrit le feu avec en substance le slogan suivant « le parquet hors les murs du palais » ! Qu’ils demeurent magistrats, oui, mais qu’ils quittent le palais, qu’ils ne soient plus perchés à nos côtés, qu’ils n’entrent plus par la même porte que le tribunal ou la Cour.
Claude Marand-Gombar nous a décrit la défiance qui existe encore souvent entre le parquet et l’avocat de la partie civile qui met en mouvement l’action publique et qui n’est pas soutenue par le premier. Lui et d’autres (M. Bougy comme Serge Portelli avec un jugement de valeur différent) ont fait le constat des pouvoirs accrus du parquet, de l’office du juge limité, du poids de l’orientation des dossiers et de l’intervention accrue du parquet dans le choix de la peine. Pragmatisme, partenariat explique M. Bougy. Un parquet à son compte mais sous la pression de la police répond Serge Portelli. De tout ceci, il résulte en tout cas une défense souvent très absente dans la troisième voie et parfois limitée en matière de CRPC quand les pratiques des parquets n’entendent laisser la place à aucune forme de discussion sur la peine une fois qu’elle est proposée.
Des parties (défense et parquet) qui ne cultivent pas de relations spontanées là où le code sans les obliger ne les interdit pas et Claude nous cite la garde à vue, l’orientation et l’exemple de l’article 706-106 du CPP.
Des relations parfois très détériorées –on en aura eu quelques exemples- du fait des pratiques du contradictoire jugées défaillantes des deux côtés et il m’a semblé que l’oralité vient ici troubler l’idée qu’on se fait, de ce que doit être le contradictoire. Un point à l’évidence qui devrait être travaillé ensemble par le Parquet et la défense.
Lorsque nous avons abordé la réforme sous l’angle des nouvelles fonctions du parquet en cas de suppression du juge d’instruction, j’ai entendu de toute part une vraie inquiétude, à tout le moins une forte interrogation sur les conditions dans lesquels les OPJ procéderaient aux interrogatoires pour le compte du parquet. J’ai eu le net sentiment que la défense, mais le parquet aussi, était inquiet sur ce que feront les « sous-traitants ».
Rappelons en tout cas ici la leçon du droit comparé[6] : partout en Europe quel que soit son statut pourtant très différent selon les pays, le parquet a vu ses pouvoirs se renforcer et à peu près de la même façon. Cela ne veut pas dire qu’il ne faille pas repenser le statut du parquet mais ceux qui croiraient en réformant le statut du parquet par là même raboter ses pouvoirs se trompent lourdement.
La vérité, et M. Bougy l’a souligné à sa manière, Serge Portelli à la sienne, c’est que le parquet est devenu un acteur de politiques publiques qui dépassent très largement le palais et ce depuis longtemps maintenant. C’est certes une évidence mais dont nous avons encore du mal à tirer toutes les implications. De sorte qu’au delà des histoires de menuisiers et de porte d’entrée à l’audience qui conservent toute leur force en matière de rituel, j’aurai presqu’envie de poser cette question un peu provocatrice : les parquets dans leur tête n’ont-ils pas déjà quitté les palais de Justice ? Ne sont-ils pas déjà ailleurs, ce qui peut expliquer que leurs relations avec la défense ne progressent pas, même dans le contexte du modèle européen du contradictoire ?
Mais la situation d’ensemble est complexe puisque l’évocation du post-sententiel par Madame Nirde-Dorail, présidente de CHAP et de chambre des appels correctionnels nous a placé dans une toute autre perspective. Pastichant Sade, je serai tenter de résumer l’exhortation de Madame Nirde-Dorail comme suit : « Avocats, encore un effort pour être révolutionnaires ! ».
Car ici en cette phase du post-sententiel, là où la juridictionnalisation peut être lue comme un recul des pouvoirs du parquet au profit du juge, que la défense peine à investir l’espace ainsi dégagé pour elle. Elle nous a rappelé qu’en fait, c’est dès la phase sententielle que la défense doit investir la question de l’aménagement de la peine puisque 90% des peines prononcées sont depuis la loi pénitentiaire éligibles à l’aménagement et aussi bien sûr à la phase post-sententielle. La défense ne doit pas se décourager dit-elle, et savoir revenir à la charge. Il est des cas où il faut que ce « soit mûr ». Là aussi nécessité du contradictoire. Et puis elle souligne la gravité des enjeux en matière de mesures de sureté. Mais le tableau si même la défense l’investissait n’est pas tout rose quand elle attire notre attention sur le fait que les progrès de cette juridictionnalisation sont parfois étranges : la loi n’oblige pas à ce que le condamné soit là, présent devant la CHAP ni d’une manière ni d’une autre. Et nous voilà presque à dire que la visioconférence serait un progrès…
Au total que de bouleversements ! Sisyphe pousse les droits de la défense sur une pente où les galets ronds des réformes roulent sous ses pieds, il doit courir de plus en plus vite s’il veut seulement que les droits de la défense ne perdent pas de terrain, s’il veut pouvoir aussi les utiliser.
II A quoi la défense peut elle s’accrocher ? Quelles sont ces armes ?
A la CEDH bien sûr et notamment à la notion d’égalité des armes. Pour ce qui concerne la garde à vue et son contrôle par le parquet, l’affaire n’est pas close et si l’arrêt de la Grande Chambre dans l’affaire Medvedyev est plus diplomatique que celui de première instance, le Professeur Jean Dhommeaux et Louis Boré nous ont convaincu qu’il n’en est pas moins pressant.
L’égalité des armes est une notion délicate à manier nous a dit Jean Dhommeaux, elle a évolué et elle évoluera sans doute encore.
Au profit d’une action civile dont Louis Boré ne voit pas comment on pourrait imaginer qu’elle vienne à voir ses droits régresser.
S’agissant de l’action publique, Louis Boré nous dit que l’égalité des armes est un outil, une ressource pour la défense mais que son efficacité est relative. Le Léviathan dit-il sait faire valoir son pouvoir spécifique qui exclut l’égalité absolue des armes. Ceci n’empêche pas la progression de cette égalité dans la phase policière, ni de devoir la faire progresser dans la phase juridictionnelle et il nous cite l’exemple de cette affaire qu’il a engagé et qui est pendante devant la CEDH, concernant cette femme poursuivie pour violences sur sa voisine qui n’a pas supporté de voir le parquet entrer par la même porte et en même temps que les juges s’asseoir en hauteur.
Nous attendons tous l’arrêt !
L’avocat pénaliste, nous dit Louis Boré peut avoir parfois l’impression de lutter seul contre tous, voire se complaire dans cette solitude, se plaire dans le rôle de l’incompris. Gare à la posture, nous dit-il, citant quant à lui « le train sifflera trois fois » : l’avocat ne doit pas se prendre pour Gary Cooper ! D’autant ajouterai-je qu’il n’est pas du tout certain que madame Alliot-Marie ait la moindre envie de jouer un remake dans le rôle de Grâce Kelly !
La solution est donc pour la défense dans l’exigence de toujours plus de contradictoire, et de faire respecter ce contradictoire de plus en plus tôt.
Pendant ce temps David Lévy et Gildas Roussel exploraient ensemble une nouvelle fois l’efficacité d’une nouvelle arme à la disposition de Sisyphe : la question prioritaire de constitutionnalité. Ils en ont dressé un bilan positif voire globalement prometteur. Le conseil Constitutionnel a fait preuve de rigueur, mais pas d’audace dans son contrôle des principes qui tendent à garantir le procès pénal équitable. Mais ce constat plutôt positif est troublé par l’attitude pour le moins ambigüe de la cour de cassation ajoutent-ils.
Ils ont rappelé que le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité n’est pas en tout cas incompatible avec les obligations que fait peser le droit de l’Union européenne sur les juges de droit interne en termes de garantie des droits de l’Union européenne.
S’agissant de l’équilibre du procès pénal, Gildas et David ont souligné l’enrichissement des principes directeurs. Le conseil dans ses différentes décisions éclaire certains de ses principes : l’indépendance du juge, le principe d’individualisation des peines, l’égalité et le respect des droits de la défense, citant par exemple la décision du 23 juillet 2010 qui aboutit à la déclaration d’inconstitutionnalité » de l’article 575 du CPP. La décision du 30 juillet 2010 constitue nous disent-ils un excellent exemple du potentiel de la QPC et la démonstration du changement de circonstances qui permet au CC de se saisir d’un sujet sur lequel il a déjà statué est essentielle. Ils ont aussi, mais le temps me manque, exposé comment la question de constitutionnalité et sa réponse affecte le procès pénal dans le temps.
III Le camp de Sisyphe
Enfin d’un mot, car tout vient d’être dit à l’instant, et continuera de l’être par Catherine Glon qui va nous dévoiler les projets concrets de la chancellerie en matière d’AJ suite à la réforme de la garde à voue, nous avons visité ensemble grâce aux Bâtonnier Joyeux et Pagès mais aussi aux Bâtonniers de Caen, de Lisieux et d’Alençon comment la défense pénale est organisée au plan collectif dans les barreaux. Les barreaux aussi ont évolué a rappelé Bertrand Pagès et nous avons pu apprécier la diversité des solutions mises en œuvre dans l’intérêt des justiciables au-delà des protocoles article 91.
Nous avons tous ressenti l’importance et le poids des barreaux dans ce combat : solidarités versus individualisme. David Lévy et Gildas Roussel sont conscients de la lourdeur de la mise en œuvre de la QPC dans des dossiers parfois modestes et il est permis de se demander si l’université ne devrait pas songer sérieusement à aider le barreau dans le développement de l’usage de cet outil.
En tout cas ce qui est sûr c’est que pour les barreaux la bataille de l’opinion reste à gagner si on veut que celle-ci comprenne la nécessité que la défense soit payée normalement des services, des services publics qu’elle assure. Un service public de la défense qui a la même légitimité sociale que tout service public (santé, éducation etc.) et que l’on sorte de cette situation où nombre de justiciables qui en bénéficie croient, faute d’information, que l’avocat qui assure la défense est payé normalement.
Nous avons aussi commencé de réaliser à quel point la calamiteuse réforme de la carte judiciaire qui aurait dû être une réforme des institutions plutôt que cette mauvaise réforme immobilière qu’on nous a servi pèsera sur la suite en matière pénale, sur les tâches de la défense en garde à vue et sur leurs suites.
J’arrive au bout. Sur le titre de ce colloque : « La défense pénale : évolution ou révolution », à mon tour de faire une citation cinématographique. J’imaginerais volontiers pour l’illustrer un pastiche du film de Sacha Guitry sur la révolution française. Madame le garde des Sceaux nous dirait de son ton martial « je mène une grande réforme » et Jean-Yves Leborgne de sa voix grave lui répondrait « non, Madame, c’est une révolution ».
Pessimisme ou optimisme, la question fut posée. A-t-on raison d’être pessimiste ? La question à dire vrai n’a peut-être guère de sens.
Tous se sont accordés à dire qu’il faut à la fois apprendre à utiliser les armes de la CEDH et de la QPC et les armes plus quotidiennes de la pratique pour faire respecter le contradictoire, qu’il faut construire avec les juges partant pour le faire, les conditions concrètes d’une meilleure égalité des armes, d’une meilleure défense et ceux qui étaient là ont tous donné envie d’avancer avec eux, de poursuivre la dialogue.
Certes il faudra bien penser les limites et peut-être l’alternative à une justice trop obsédée par la gestion des flux, par les coûts, trop encline à piéger le justiciable dans de faux choix, dans des formes de contrainte doucereuses, dans les pratiques trop déshumanisées de la visioconférence généralisée. C’est cette pente là contre laquelle Sisyphe résiste aujourd’hui. Il y en aura d’autres.
Les droits de la défense sont bien un combat toujours recommencé. Evolution ou révolution ? Résistance en tout cas. Mais Henri Leclerc nous a rappelé que de Calas à Dreyfus des combats bien plus difficiles ont été gagnés. Alors n’en doutons pas Sisyphe relèvera le défi. Il n’a pas le choix. La Justice et la démocratie non plus.
Jean Danet
[1] J. Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne, Bibliothèque des histoires, Gallimard, 2010,
[2] Sur le rôle de Willard dans la théorisation de la défense de rupture nous renvoyons à nos développements dans « La justice pénale entre rituel et management », coll. L’univers des normes, Postface Antoine Garapon, PUR, 2010.
[3] H. Rosa, Accélération, Une critique sociale du temps, La découverte, 2010, paru en allemand en 2006.
[4] Voir également nos développements sur ce point dans « La justice pénale entre rituel et management »
[5] Voir sur cette théorie de G. Jakobs, le dossier réuni par la Revue de science criminelle en 2009.
[6] C. Lazerges, Figures du parquet, Les voies du droit, PUF.
Droit pénal
Ci-joint le lien pour lire le rapport des sénateurs J-P. MICHEL et J-R. LE CERF qui servira de support à la formation du 27 mais prochain...http://www.senat.fr/notice-rapport/2010/r10-162-notice.html
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mardi 15 février 2011
BIENVENUE SUR LE BLOG DE L'UJA DE SAINT-NAZAIRE
Et Voici les premiers pas de l'UJA ST NAZAIRE dans la blogosphère !
A bientôt.
Pierre.
Le webmaster-secrétaire UJAïste est aux commandes et vous invite à participer (démocratie participative oblige) et à animer de vos bons mots ce site destiné au partage des connaissances communes et à partager nos expériences de la pratique du droit.
Toute suggestion sur la création de "rubriques" ou contribuant à l'amélioration du contenu et du design est la bienvenue.
C'est un petit pas pour l'avocat mais un grand pas pour l'UJA.
A bientôt.
Pierre.
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